来源：深圳仲裁委员会 作者：张丽洁
——最高人民法院裁定北京城建三公司申请强制执行内蒙宏珠环保热电公司给付工程款仲裁裁决案
裁判要旨
在仲裁协议对仲裁机构约定不明情形下，仅参加仲裁过程并进行实体答辩不能视为接受仲裁；双方当事人之间未就仲裁机构形成默示的补充仲裁协议，仲裁协议应认定为无效。
案情
2006年5月5日，北京城建三建设发展有限公司（以下简称城建公司）与内蒙古宏珠环保热电集团有限责任公司（以下简称宏珠公司）签订了《建设工程施工合同》，双方在合同中特别约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的……提交工程当地仲裁委员会仲裁。”后双方发生纠纷，宏珠公司向内蒙古自治区五原县人民法院（以下简称五原县法院）起诉。城建公司提出管辖权异议，五原县法院裁定驳回城建公司的异议。2007年8月21日，城建公司向宏珠公司递交了《给付工程款通知》，称：工程已完工90%，宏珠公司拖欠工程款600余万元，要求立即付清。提出：“如贵方仍拖欠给付，我方要求赤峰仲裁委员会予以仲裁”。宏珠公司同日在该通知上签注“此通知书所述与事实不符”作为回复。城建公司于2007年8年27日向赤峰市仲裁委员会（以下简称赤峰仲裁委）申请仲裁。同年9月3日，宏珠公司提出管辖权异议，赤峰仲裁委驳回了宏珠公司的异议。宏珠公司没有选定仲裁员，也没有提交答辩状，但在赤峰仲裁委于2007年12月4日审理时到庭，再次提出赤峰仲裁委没有管辖权，但亦就实体问题发表了意见，赤峰仲裁委于同日作出仲裁裁决书，确定宏珠公司给付城建公司工程款700万元及利息等。
2008年1月25日，城建公司向巴彦淖尔市中级人民法院申请强制执行仲裁裁决。同年3月31日，巴彦淖尔市中院作出裁定书，裁定不予执行赤峰仲裁委仲裁裁决。城建公司不服，向内蒙古高院申请复议。
审理
内蒙古高院经审理认为：本案双方当事人在签订施工合同中，明确约定履行合同过程中发生争议，在协商不成时提交当地仲裁委员会仲裁，该约定属于仲裁条款，后双方当事人均参加了赤峰仲裁委仲裁案件的审理过程，应视为选定了仲裁机构。
内蒙古高院裁定赤峰仲裁委仲裁裁决应当予以执行。
宏珠公司不服，向最高人民法院申请再审。
最高人民法院经审理认为：本案合同仲裁条款中对仲裁机构的约定不明。发生纠纷后，宏珠公司对城建公司的书面答复以及其他行为并未表明其已接受城建公司关于仲裁机构的补充要约。双方当事人没有就仲裁机构重新达成补充协议，故合同中的仲裁条款无效，不能视为宏珠公司接受了赤峰仲裁委的管辖。
最高人民法院裁定：撤销内蒙古高院（2008）内执监字第3号民事裁定。
评析
法院执行仲裁裁决案件时，往往会遇到被执行人主张仲裁裁决无效，请求不予执行的情形，其中主张仲裁协议无效又是较为常见情形之一。在实践中，由于各种原因，当事人所起草的仲裁协议往往存在含糊不清、约定不明的瑕疵问题，这时，到底是认定为有效还是无效，是仲裁实践中必须解决的问题。
1.本案仲裁协议效力的认定
各国仲裁立法都对仲裁协议的积极要件作了规定。如果仲裁协议包含有明确表达的提交仲裁的真实意思、提交仲裁的争议事项及仲裁机构的内容，该仲裁协议即为有效。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第十六条第二款规定：“仲裁条款或协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”
本案双方当事人在仲裁协议中约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交工程当地仲裁委员会仲裁。”该约定有请求仲裁的意思表示及仲裁事项，但将选定的仲裁委约定为“工程所在地的仲裁委”。本案的“工程所在地”是内蒙古辖区的五原县，该县并没有设立仲裁委，其上一级行政机关巴彦淖尔市也没有设立仲裁委员会，故可以说该仲裁条款中约定的仲裁机构并不存在，该约定有瑕疵。再上一级的行政机关内蒙古自治区则设立有6个仲裁委员会。因此，即使扩大解释“工程当地”为内蒙古自治区，仲裁条款中也没有就该区内6个仲裁机构作出选定。可以说该约定属于当事人对仲裁机构约定不明的瑕疵情形。
对该种有缺陷的仲裁协议，其效力应如何确定？是全部无效，还是具体问题具体分析？这是一个对仲裁本质的认识问题，关涉对仲裁价值的评判问题，同时也是一个涉及是否奉行私法自治、尊重当事人意愿的问题。我们认为在对仲裁本质有深刻认识、正确评判的基础上，应当充分实行司法领域中当事人意思自治原则，对违背仲裁本质和基本原则的仲裁协议给予否定评价，对不违背仲裁本质、符合仲裁价值目标的仲裁协议，给予肯定的评价。
基于上述原则和精神，类似本案这种有缺陷的仲裁协议，并没有违背仲裁的基本原则，只要当事人在适用的仲裁规则上予以补正，它仍可能是有效的，属于效力待定的仲裁协议。《仲裁法》第十八条和《最高人民法院关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》（下称《仲裁法解释》）第六条对此也都作了相关规定。因此若本案双方当事人能就仲裁机构达成补充协议的，仲裁协议有效；否则，仲裁协议应当无效。那么本案的双方当事人是否就仲裁机构达成了补充协议？这个问题我们将在下面进行分析。
2.本案双方当事人是否就仲裁机构达成了补充协议
对于宏珠公司参加了赤峰仲裁委的仲裁过程的行为，可否视为双方补充选定了仲裁机构，关涉到默示仲裁协议认定的问题。我们认为，在当事人之间没有明确的表达仲裁意愿时，默示仲裁协议应当是根据当事人的行为可以推定他们并不反对以仲裁的方式解决纠纷，因此推定他们之间存在仲裁合意的情况。总的来讲，默示仲裁协议应当涵盖当事人之间所有的、未明的仲裁意思而实际行为表示愿意仲裁的情形。具体分析如下：
首先，城建公司递交给宏珠公司的《给付工程款通知》中所说的“我方要求赤峰仲裁委予以仲裁”，系向宏珠公司发出的选择赤峰仲裁委作为仲裁机构的补充要约。对此，结合上下文来看，宏珠公司所作的“此通知书所述与事实不符”的回复，应主要是针对该通知中所说的已完成工程量与拖欠工程款而言，而对于选定赤峰市仲裁委仲裁的要约未置可否。
其次，对于宏珠公司的沉默，我国法律适用的是严格主义准则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可以看出，除法律有明确规定或当事人之间有明确约定外，以不作为的沉默作出的意思表示不能发生承诺的效力。同样，1980年《联合国国际货物销售合同公约》第15条第1款规定：“缄默或不行为本身不等于接受”。可以看出，如果一方当事人向另一方发出了缔结仲裁协议的要约，对方除了缄默外没有其他任何表示，这样的情况当然不能代表当事人接受了仲裁协议。结合全案，此行为应当表明了宏珠公司的如下态度：宏珠公司在此之前已经将纠纷起诉至法院。根据一般人的自然认知，诉讼与仲裁不可能同时存在，故没有必要再答复对方的补充要约。
最后，如要在当事人未达成仲裁协议而又参与了仲裁并实体答辩的情况下，来认定双方接受了仲裁管辖的，必须要有严格的事实证据并符合一定的条件。即，当事人实质性答辩的同时必须还以其它方式表示不排斥仲裁委的管辖，但宏珠公司既没有选定仲裁员也没有提交答辩状，对案件的实质性问题也没有进行质证并且明确提出管辖权异议。
所以可以得出结论：本案不存在有效的仲裁协议。
